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11 de Maio de 2021

Direito de Construir

O presente artigo trata sobre a transferencia do direito de construir, operações urbanas consorciadas, parcerias público privadas, CEPAC e operações urbanas como instrumentos do capital imobiliário.

Karoline Gonçalves, Bacharel em Direito
Publicado por Karoline Gonçalves
há 2 anos

Transferência do Direito de Construir:

O empreendedor imobiliário que desejar incrementar o potencial construtivo de um determinado imóvel urbano poderá fazê-lo mediante instrumento de política urbana denominada “Transferência do Direito de Construir” (TDC), cuja previsão foi consagrada no Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001), sendo sua regulamentação atribuída aos Municípios por meio de Plano Diretor Estratégico – PDE ou legislação urbanística dele decorrente.

O TDC consiste em transferir, por escritura pública, o direito de construir em um imóvel urbano, público ou privado, para ser exercido em imóvel distinto, devendo o imóvel cedente ter potencial construtivo passível de transferência e o imóvel receptor estar em local suscetível de recebê-lo, tudo de acordo com a legislação municipal vigente do local.

Melhor dizendo, aquele proprietário impedido de exercer plenamente seu direito de usar e fruir do bem poderá auferir ganhos através da venda do potencial construtivo a que teria direito, transferindo-o para outro imóvel cujo proprietário tenha interesse em aumentar o Coeficiente de Aproveitamento.

Em suma, a Transferência do Direito de Construir contempla os donos de imóveis urbanos que sofrem algum tipo de limitação em sua propriedade em função de preservação histórica, ambiental, paisagística, social ou cultural, ou para fins de implantação de equipamentos urbanos e comunitários, quer seja para servir a programas de regularização fundiária, urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda e habitação de interesse social. Deve ser utilizada, portanto, em áreas que o Poder Público tenha, por qualquer motivo, interesse em manter com baixa densidade.

Dessa forma o Estatuto da Cidade, em seu artigo 35 estabelece que esse instrumento possa ser utilizado em áreas que o Poder Público considere necessárias:

“Art. 35. Lei municipal, baseada no plano diretor, poderá autorizar o proprietário de imóvel urbano, privado ou público, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislação urbanística dele decorrente, quando o referido imóvel for considerado necessário para fins de:

I - implantação de equipamentos urbanos e comunitários;

II - preservação, quando o imóvel for considerado de interesse histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural;

III - servir a programas de regularização fundiária, urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda e habitação de interesse social.

§ 1o A mesma faculdade poderá ser concedida ao proprietário que doar ao Poder Público seu imóvel, ou parte dele, para os fins previstos nos incisos I a III do caput.

§ 2o A lei municipal referida no caput estabelecerá as condições relativas à aplicação da transferência do direito de construir”.

O advento da transferência do potencial construtivo soma benefícios tanto para o proprietário cujo bem sofre a restrição urbanística quanto para o empreendedor que poderá exercer índices construtivos acima do Coeficiente de Aproveitamento Básico previsto para o local em que pretende erguer seu empreendimento.

Conforme se observa, a possibilidade de transferir-se, com ou sem alienação, o direito de construir, consubstancia-se numa maneira diferenciada de recompensar o proprietário pelas restrições que tenham sido causadas ao seu imóvel, utilizando-se, para tanto, de uma espécie de modalidade de pagamento peculiar, o direito potencial de construir.

Um dos exemplos que podemos mencionar são osimóveis com potencial construtivo passível de transferência podem variar de acordo com a legislação urbanística de cada Município, como por exemplo, aqueles que sofrem alguma restrição urbanística em seu aproveitamento construtivo (Ex. tombamento, preservação ambiental, preservação cultural, etc.) ou, ainda, aqueles que foram doados ou desapropriados amigavelmente em favor e de acordo com a conveniência e interesse público do Município.

Os imóveis suscetíveis de receber potencial construtivo são aqueles onde poderão ser exercidos potenciais construtivos acima do coeficiente de aproveitamento básico, com a emissão pelo Município de “Outorga Onerosa de Potencial Construtivo Adicional”.

O potencial construtivo passível de ser transferido concretiza-se na pessoa do proprietário do imóvel cedente por meio de “Declaração de Potencial Construtivo Passível de Transferência”, e a do imóvel receptor por meio de “Certidão de Transferência de Potencial Construtivo”, os quais, respectivamente, deverão ser levados a registro na matrícula do imóvel cedente e receptor.

Os proprietários de imóveis tombados que estão localizados em zonas com potencial construtivo muito maior que os efetivamente utilizados poderão transferir a diferença para outro lote, conforme ilustração acima, minimizando ou mesmo anulando as perdas financeiras. A intenção é evitar que o proprietário deixe de fazer as manutenções necessárias à edificação, por estar insatisfeito com as possibilidades de ganhos financeiros com o seu imóvel. Dessa forma, ele pode vender o potencial construtivo sobre o qual ele teria o direito, caso a edificação fosse comum, sem interesse histórico.

Caso seja adequado utilizar a Transferência do Direito de Construir, deve constar do Plano Diretor a definição das áreas nas quais os proprietários podem transferir o potencial construtivo e das áreas aptas a receber esse potencial.

É importante que essa transferência seja feita sob certos critérios. A Resolução nº 34 do Conselho das Cidadesestabelece no seu artigo , inciso IV, que os instrumentos do Estatuto da Cidade devem estar vinculados aos objetivos e estratégias do plano. Portanto, a aplicação do instrumento deve estar de acordo com as estratégias mais amplas definidas para a cidade e para o Município como um todo.

“Art. 34. A lei específica que aprovar a operação urbana consorciada poderá prever a emissão pelo Município de quantidade determinada de certificados de potencial adicional de construção, que serão alienados em leilão ou utilizados diretamente no pagamento das obras necessárias à própria operação.

§ 1o Os certificados de potencial adicional de construção serão livremente negociados, mas conversíveis em direito de construir unicamente na área objeto da operação.

§ 2o Apresentado pedido de licença para construir, o certificado de potencial adicional será utilizado no pagamento da área de construção que supere os padrões estabelecidos pela legislação de uso e ocupação do solo, até o limite fixado pela lei específica que aprovar a operação urbana consorciada.

Art. 34-A. Nas regiões metropolitanas ou nas aglomerações urbanas instituídas por lei complementar estadual, poderão ser realizadas operações urbanas consorciadas interfederativas, aprovadas por leis estaduais específicas. (Incluído pela Lei nº 13.089, de 2015)

Parágrafo único. As disposições dos artigos 32 a 34 desta Lei aplicam-se às operações urbanas consorciadas Inter federativas previstas no caput deste artigo, no que couber. (Incluído pela Lei nº 13.089, de 2015)”.

Além disso, é importante definir índices de equivalência entre os diversos setores da cidade, para evitar distorções. Senão, seria possível transferir inteiramente áreas baratas da periferia da cidade para áreas adensadas (e mais valorizadas) do centro, o que não seria um cenário desejável. É adequado que uma quantidade X de área transferida de uma zona menos valorizada seja convertida em uma quantidade Y (menor que X) de área a ser exercida em uma zona mais valorizada, para evitar o mau uso do instrumento.

Uma consideração que deve ser feita diz respeito à relação entre a Transferência e o instrumento da Outorga Onerosa do Direito de Construir (OODC). Visto que está última também diz respeito ao exercício de índices construtivos acima do coeficiente de aproveitamento básico, eles podem entrar em conflito se não forem bem administrados.

Uma pessoa interessada em construir até o coeficiente de aproveitamento máximo teria duas alternativas: ou comprar o índice por transferência do direito de construir, ou via OODC. As leis do mercado definiriam os preços para a transferência, enquanto que o Executivo Municipal poderia regular os preços da OODC dependendo das condições. Se perceber que a especulação com a transferência está alta, pode reduzir os preços e forçar um alívio. Se perceber, por outro lado, que as transferências estão correndo bem, pode aumentar o preço da outorga porque, assim, consegue aliviar a pressão imobiliária de áreas que têm essa necessidade.

Caso Belo Horizonte – Minas Gerais:

Há dois tipos de Coeficientes de Aproveitamento previstos para o município de Belo Horizonte: o Coeficiente de Aproveitamento Básico, que resulta do potencial construtivo atribuído às diversas zonas, nos termos da Lei de Uso e Ocupação do Solo e o Coeficiente de Aproveitamento Máximo, que poderá ser atingido através de Outorga Onerosa do Direito de Construir ou Transferência do Direito de Construir.

O proprietário do imóvel tombado ou considerado Área de Preservação Permanente por ato do Poder Público, por exemplo, localizado em zonas com potencial construtivo muito maior do que o efetivamente utilizado, poderá transferir para outro imóvel, minimizando suas perdas financeiras. Neste entendimento, a restrição urbanística deixa de ser considerada apenas como ônus suportado exclusivamente pelo proprietário, cujo bem não foi desapropriado e, portanto, terá que zelar por ele e responderá objetivamente por quaisquer danos que lhe forem ocasionados.

A afetação da bem ganha um caráter atrativo: além da finalidade imbuída na proteção do patrimônio histórico, cultural, ambiental ou desígnio social do imóvel, surge o incentivo do valor econômico da transferência de potencial construtivo, que tem atingido montantes expressivos.

O Plano Diretor de Belo Horizonte, Lei nº 7.165, de 1996, alterado pela Lei nº 9.959, de 2010, prevê a possibilidade de Transferência do Direito de Construir – TDC, através de alienação ou utilização em outro local, mediante escritura pública, sendo que os imóveis passíveis da utilização deste advento deverão preencher as características elencadas no artigo 61, que assim dispõe:

"Art. 61 - São imóveis passíveis de geração da TDC aqueles considerados necessários para:

I - a implantação de programa habitacional de interesse social, observado o § 1º do art. 191 da Lei Orgânica do Município de Belo Horizonte - LOMBH -;

II - o atendimento a interesse histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural;

III - o atendimento a programas de regularização fundiária e de urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda;

IV - a implantação de equipamentos urbanos e comunitários;

V – VETADO."

Poderão receber a transferência do direito de construir:

a) Prioritariamente os imóveis situados nas áreas delimitadas na Lei de Parcelamento, Ocupação e Uso do Solo em que haja predominância de condições favoráveis de infraestrutura e topografia, chamadas Zona de Adensamento Preferencial (ZAP);

b) Aqueles situados na mesma mancha contínua do zoneamento do imóvel de origem;

c) Em imóveis em área indicada em lei específica, em casos de projetos urbanísticos especiais;

d) Imóveis localizados na Zona Central de Belo Horizonte, desde que o imóvel transferidor pertença a esta mesma zona ou à Zona Hipercentral, e vice-versa;

e) Na Zona Adensada, desde que provenientes desse mesmo zoneamento ou da Zona de Proteção;

f) E, por fim, nas áreas receptoras previstas nos conjuntos urbanos tombados, respeitadas suas diretrizes de proteção cultural e ambiental;

A utilização da TDC em Belo Horizonte independeda aplicação da Outorga Onerosa do Direito de Construir, conforme já citado anteriormente, que se trata da aquisição perante o Poder Público do direito de construir além do Coeficiente de Aproveitamento Básico, através de contrapartidas a serem prestadas ao Município.

Caso contrário, o empreendedor teria que suportar dois custos: o de adquirir a Unidade de Transferência do Direito de Construir - UTDC do particular e o de contrair o direito de construir além do limite básico através de contraprestações ao Poder Público municipal. A Construtora poderá optar por uma das duas possibilidades, não tendo que utilizá-las em conjunto.

Um aspecto interessante a respeito da TDC, é que mesmo que o imóvel alcance o Coeficiente de Aproveitamento Máximo através da Outorga Onerosa do Direito de Construir, ele ainda poderá receber potencial construtivo proveniente de TDC.

Contudo é necessário atentar-se para o fato de que o limite máximo de recepção da transferência do direito de construir é de 20% (vinte por cento) do potencial construtivo do imóvel gerador, exceto no caso de projetos urbanísticos especiais, em que será definido em lei específica.

Verifica-se, portanto, tratar-se de uma solução jurídica engenhosa, ao permitir que o proprietário de um imóvel urbano, detentor do direito de edificação, segundo as normas e posturas aplicáveis, possa transferi-lo para outro imóvel, seu ou de terceiro neste caso mediante alienação, reiterando, desse imóvel-cedente, o direito de realizar a edificação, e transferindo-o para o imóvel-cessionário, que, com isto, beneficia-se do aumento do coeficiente de aproveitamento edificável.

Operações Urbanas Consorciadas:

Operações urbanas consorciadas são intervenções pontuais realizadas sob a coordenação do Poder Público e envolvendo a iniciativa privada, empresas prestadoras de serviços públicos, moradores e usuários do local, buscando alcançar transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e valorização ambiental.

Nesse instrumento, o Poder Público deve delimitar uma área e elaborar um plano de ocupação, no qual estejam previstos aspectos tais como a implementação de infraestrutura, nova distribuição de usos, densidades permitidas e padrões de acessibilidade.

Trata-se, portanto, de um plano urbanístico em escala quase local, através do qual podem ser trabalhados elementos de difícil tratamento nos planos mais genéricos (tais como altura das edificações, relações entre espaço público e privado, reordenamento da estrutura fundiária, etc.).

A necessidade de o Poder Público resolver problemas pontuais que dificilmente seriam resolvidos no Plano Diretor Estratégico do Município é que foi criada a Lei das Operações Urbanas. É através das Operações Urbanas que essas situações podem ser definidas e trabalhadas individualmente, com maior nível de detalhamento que no Plano Diretor.

O Plano Diretor é um dos instrumentos de preservação dos bens ou áreas de referência urbana, previsto no artigo 182, § 1º da Constituição Federal e na Legislação Federal através da Lei nº 10.257/ 01.

O Plano Diretor é um instrumento da política de desenvolvimento do Município, pois sua principal finalidade é fornecer orientação ao Poder Público e a iniciativa privada na construção e utilização dos espaços urbanos e rurais na oferta dos serviços públicos essenciais, visando assegurar melhores condições de vida para a população, adstrita àquele território. Trata-se, pois, de uma lei municipal específica, cujo objeto é o planejamento municipal, mediante atividades e empreendimentos do Poder Público e das pessoas físicas e jurídicas.

Antes da vigência do Estatuto da Cidade, o Plano Diretor era obrigatório para municípios cuja população ultrapassasse 20 mil habitantes. Agora, também são exigidos para as regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e cidades integrantes de áreas especiais de interesse turístico, bem como as que possuem em seus limites territoriais empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental.

Seu conteúdo deverá estabelecer a delimitação das áreas urbanas onde poderá ser aplicado o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsória, levando em conta a infraestrutura e a demanda para a utilização do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado. Estabelecerá também as condições da outorga onerosa do direito de construir das áreas onde serão permitidas a alteração de uso do solo e as operações urbanas consorciadas.

A Lei nº 10.257/2001, mais conhecida pela expressão Estatuto da Cidade, estabelece, no artigo 32, que lei municipal específica, baseada no plano diretor, poderá delimitar área para aplicação de operações consorciadas.

“Art. 32. Lei municipal específica, baseada no plano diretor, poderá delimitar área para aplicação de operações consorciadas.

§ 1o Considera-se operação urbana consorciada o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público municipal, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental”.

Nesse instrumento, o Poder Público, de acordo com o artigo 32, parágrafo segundo, do Estatuto da Cidade, deve delimitar uma área e elaborar um plano de ocupação, no qual estejam previstos aspectos tais como a implementação de infraestrutura, a nova distribuição de usos, as densidades permitidas, os padrões de acessibilidade, etc. Trata-se, portanto, de um plano urbanístico em escala quase local, através do qual podem ser trabalhados elementos de difícil tratamento nos planos mais genéricos (tais como altura das edificações, relações entre espaço público e privado, reordenamento da estrutura fundiária, etc.).

“Art. 32. Lei municipal específica, baseada no plano diretor, poderá delimitar área para aplicação de operações consorciadas.

§ 2o Poderão ser previstas nas operações urbanas consorciadas, entre outras medidas:

I - a modificação de índices e características de parcelamento, uso e ocupação do solo e subsolo, bem como alterações das normas edilícias, considerado o impacto ambiental delas decorrente;

II - a regularização de construções, reformas ou ampliações executadas em desacordo com a legislação vigente;

III - a concessão de incentivos a operações urbanas que utilizam tecnologias visando a redução de impactos ambientais, e que comprovem a utilização, nas construções e uso de edificações urbanas, de tecnologias que reduzam os impactos ambientais e economizem recursos naturais, especificadas as modalidades de design e de obras a serem contempladas. (Incluído pela Lei nº 12.836, de 2013)”.

Nessa operação, a grande moeda de troca do Poder Público é a concessão de aumento do Coeficiente de Aproveitamento ou de modificação dos usos permitidos para o local. Dessa forma, essas regalias podem ser concedidas aos proprietários privados em troca de uma contrapartida, que pode ser financeira ou de outra natureza (criação de espaços públicos ou habitação de interesse social, por exemplo).

Outra possibilidade é realizar o Ajuste de Terras juntamente com a Operação Urbana, possibilitando uma melhor distribuição das parcelas fundiárias, do sistema viário e dos espaços públicos.

De acordo com o Estatuto da Cidade (art. 33), a lei específica que aprovar a operação urbana consorciada deve conter no mínimo:

· definição da área a ser atingida;

· programa básico de ocupação da área;

· programa de atendimento econômico e social para a população diretamente afetada pela operação;

· finalidades da operação;

· contrapartida a ser prestada pelos beneficiados;

· forma de controle da operação.

Para entender o porquê das operações urbanas, é preciso conhecer antes como se dá o planejamento urbano de uma cidade. Este é realizado, em grande parte, pela implementação de uma série de regras de ordenamento territorial, previstas em lei, que disciplinam o uso, a ocupação e o parcelamento do solo no Município. No entanto, em muitos casos, essa regulação não é suficiente para garantir, de forma plena, o desenvolvimento urbano. Há situações, por exemplo, em que determinadas áreas precisam ser objeto de uma modificação mais intensa, havendo necessidade de uma transformação regulada, estimulada e acompanhada pelo Poder Público.

Esse foi um dos objetivos do Estatuto da Cidade (Lei Federal nº 10.257. de 10 de julho de 2001) ao prever as Operações Urbanas Consorciadas (OUC), instrumento cujo objetivo é gerar transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e valorização ambiental de determinadas regiões do Município, por meio da elaboração de um projeto urbanístico específico. As áreas de interesse para Operações Urbanas são previstas no Plano Diretor Estratégico (PDE) e buscam estabelecer um marco regulatório para regiões estratégicas de São Paulo.

Outra característica que merece ser citada é que as Operações Urbanas Consorciadas preveem e incentivam a participação da iniciativa privada nas ações de interesse coletivo, fiscalizadas pelo poder público e pela sociedade civil. Daí o nome “Consorciada”.

O que é o edital?

O edital é o ato que dá início à licitação para contratação de empresa ou consórcio responsável pelo desenvolvimento dos estudos e projetos, de acordo com as diretrizes fixadas pela Prefeitura.

O que é a licitação?

A licitação permite que a escolha recaia sobre a instituição que melhor atenda aos interesses públicos, de forma transparente e impessoal. O edital define todas as fases da licitação, os critérios de julgamento, a documentação necessária para participar da concorrência e as características do projeto urbanístico a ser desenvolvido.

Com a escolha da empresa ou do consórcio definida, o contrato é assinado e todos os objetos que constam do edital são executados. Com o projeto finalizado, o Poder Público, por meio da Secretaria de Desenvolvimento Urbano elaborará projeto de lei a ser submetido à Câmara dos Vereadores. Após a aprovação na Câmara, a operação urbana passa a vigorar, por meio de lei específica, depois regulamentada por decreto.

Parcerias público-privadas:

Características da Operação Urbana Consorciada no Estatuto da Cidade:

“Considera-se Operação Urbana Consorciada o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público municipal, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental” (Estatuto da Cidade, Seção X, art. 32, § 1º).

É fundamental ressaltar que as operações urbanas, na forma com que são apresentadas no Estatuto da Cidade, não se restringem a parcerias em mega projetos imobiliários altamente lucrativos para a iniciativa privada. A lei determina que o poder público coordene intervenções e medidas a serem implementadas na área delimitada pela Operação Urbana e remete à lei municipal específica, baseada no Plano Diretor, a delimitação da área e a definição de um plano de operação urbana consorciada que contenha entre outras exigências previstas no art. 33, do Estatuto da Cidade.

A representação da sociedade civil no controle compartilhado da operação não garante a aplicação democrática do instrumento. Muitas leis orgânicas municipais e Planos Diretores afirmam os conselhos gestores participativos, mas eles raramente foram implementados.

O que se entende por “representante da sociedade civil” também pode variar numa sociedade na qual a cidadania é restrita. Digamos que a lei abre a possibilidade da participação, e a gestão democrática dependerá então da correlação local de forças. O estatuto da cidade remeteu, de fato, a resolução dos conflitos relativos à questão fundiária e imobiliária urbana à esfera municipal (no contexto do Plano Diretor) e se não garante, deixa alternativas para a mudança dos rumos da gestão urbana. Por exemplo, o item III, do artigo 33, que exige um programa econômico e social para atender a população afetada pela operação constitui um exemplo mais positivo de mudança em que pese a indefinição sobre o destino (localização, condições) dessa mesma população.

Para “alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental”, através de operações consorciadas “com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados”, o Estatuto da Cidade, estabelece os seguintes instrumentos, entre outras medidas:

i. A modificação de índices e características de parcelamento, uso e ocupação do solo e subsolo, bem como alterações das normas edilícias, considerando o impacto ambiental delas decorrentes;

ii. A regularização de construções, reformas ou ampliações executadas em desacordo com a legislação vigente.

Esses benefícios têm caráter de exceção, e sua autorização deve ser feita mediante a cobrança de “contrapartida a ser exigida dos proprietários, usuários e investidores privados”. Esses recursos somente poderão ser aplicados na própria operação urbana consorciada (parágrafo 1, art. 33).

Apesar do Estatuto da Cidade afirmar que a Política Urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, essa característica de outorga onerosa com caráter especial em uma área delimitada pode contrariá-lo naquilo que é sua essência devido às características, já mencionadas, do mercado imobiliário excludente. E o artigo 34 abre a possibilidade de tornar essa característica (excludente) inevitável. Trata-se da possível emissão de CEPACS, os certificados de potencial adicional de construção, pelos municípios, como forma de arrecadação mais rápida dos recursos oriundos da venda de benefícios.

CEPAC

Os CEPAC (Certificados de Potencial Adicional de Construção) são valores mobiliários emitidos pela Prefeitura do Município de São Paulo, por intermédio da SP URBANISMO, utilizados como meio de pagamento de contrapartida para a outorga de Direito Urbanístico Adicional dentro do perímetro de uma Operação Urbana Consorciada. Cada CEPAC equivale a determinado valor de m² para utilização em área adicional de construção ou em modificação de usos e parâmetros de um terreno ou projeto.

Para aproveitar-se do direito adicional de construção na área, o empreendedor teria que adquirir CEPACs no mercado e restituí-los à Prefeitura para poder usufruir do benefício do solo- criado.

O “controle” do Poder Público é relativo, pois os CEPACs – e consequentemente as operações urbanas em que serão lançados – são encarados apenas como uma fonte de recursos. Como a Prefeitura precisa de dinheiro, buscará, se adotar essa lógica, multiplicar ao máximo as operações urbanas. A conformação de seu desenho não se dá em função da ação planejada do Poder Público e das prioridades urbanas que ele estabeleça a partir da demanda participativa da população (sobretudo dos 70% excluídos), mas se subordina ao interesse do mercado, que justificará ou não as operações. Ora, parcerias com a iniciativa privada devem ser parte de um plano maior, em que o Poder Público e a população estabeleçam as necessidades da área a ser renovada – habitações, parques públicos, passeios – e somente a partir daí se definam as contrapartidas a oferecer à iniciativa privada. Quando as áreas são escolhidas apenas pelo potencial de gerar dinheiro através dos CEPACs, esquecem-se as condicionantes urbanísticas do espaço público. Quanto aos recursos arrecadados com os CEPACs, eles servirão para investimentos públicos essencialmente nas áreas de interesse do mercado, em detrimento da periferia. Essa já é a lógica das operações urbanas: fazer a iniciativa privada financiar a recuperação da própria área da operação, vendendo-lhe o direito adicional de construção. É evidente que o mercado só se interessa por áreas nas quais vislumbrem certa valorização que justifique a compra do potencial construtivo adicional.

A valorização imobiliária é o combustível dos CEPACs, portanto, quanto mais distante a área da operação se encontra da moradia social maior a valorização dos certificados de potencial adicional de construção. Manter a “população pobre” na área da operação funciona como um verdadeiro freio ao processo de valorização, o que em alguns casos é interessante como veremos adiante, mas não quando da utilização dos CEPACs.

Operações Urbanas como Instrumentos do Capital Imobiliário: O caso de São Paulo.

Nas operações urbanas realizadas em São Paulo, a ideia principal era a de parcerias público-privadas que permitissem o pagamento de contrapartidas importantes, do ponto de vista financeiro, capazes de assegurar o custeio de aberturas de avenidas que interessavam sobremaneira ao setor imobiliário. A justificativa política para essas operações é que elas permitiam que “importantes obras viárias” fossem feitas “sem custos” para o Poder Público (Fix, 2001). O exemplo paradigmático desse tipo de operação é sem dúvida a Operação Urbana Faria Lima.

Essa abordagem da operação urbana já estabelece desde seu princípio alguns conceitos bastante questionáveis.

Em primeiro lugar, o elemento motivador dessas operações urbanas não é um plano urbanístico mais amplo elaborado pelo Poder Público e no qual se encaixe a necessidade de uma parceria para revitalização urbana dentro de prioridades por ele estabelecidas, ou ainda um estudo das demandas urbanísticas oriundas da sociedade civil, mas simplesmente uma resposta à demandas específicas do setor imobiliário. Por isso certamente a maior mobilização social provocada por uma Operação Urbana deu-se contra ela e não a seu favor, como foi o caso dos movimentos de classe média, Pinheiros e Vila Olímpia Vivos, na Operação Urbana Faria Lima. Em outras palavras, o que motiva a operação urbana é o interesse imobiliário, que encontra respaldo do poder público. Nesse sentido, o relatório de impacto ambiental (RIMA) elaborado pela Tetraplan para a Operação Urbana Faria Lima apresentava como justificativa para a operação:

“Esta região da cidade passou a atrair bancos e escritórios, que por sua vez propiciaram a implantação de outras unidades de comércio e serviços complementares (...). Nos últimos anos, cada vez mais esses bairros apresentam vantagens para localização de novos edifícios, comerciais e residenciais, tendo em vista situarem-se entre dois polos geradores de emprego, já consolidados como a Faria Lima e a Berrini”(Tetraplan, 1994:12)

O interesse do mercado pela região da marginal pinheiro, ao longo das avenidas Faria Lima e Água Espraiada é bem conhecida e tem relação com a movimentação da iniciativa privada na criação de uma “nova centralidade globalizada” (e segregada, evidentemente) na capital paulista (Frúgoli, 2000; Nobre, 2000). Formou-se de um forte grupo de pressão sobre o poder público, que contava inclusive com arquitetos de renome com particular interesse na operação (fizeram planos urbanísticos e projetos arquitetônicos para o local) e que exerciam, concomitantemente, funções de assessoria na prefeitura. Ou seja, a operação urbana torna-se um fim em si, apenas como elemento de alavancagem de uma mega operação imobiliária. Perde-se o caráter urbanístico-social do instrumento.

É claro que a justificativa técnica da operação não era oficialmente o interesse do mercado, mas sim a necessidade de completar um mini-anel viário (projeto de mais de uma década) que permitiria descongestionar o tráfego da região. O referido projeto continua sem finalização já que a junção entre as avenidas Faria Lima e Berrini não foi feita, e os trechos de avenida construída no contexto da operação não desafogaram em nada o pesado trânsito na área. Além disso os números da Operação Urbana Faria Lima mostram que a dupla motivação “construção de avenida” e “geração de oportunidades imobiliárias” supera em muito qualquer suposta demanda por melhorias urbanas mais diversas. Assim, dos 150 milhões de dólares previstos no custo inicial da operação, 120 milhões se destinavam exclusivamente ao pagamento das desapropriações necessárias à abertura da avenida! (PMSP, 2001). Em estudo sobre a Operação Urbana Faria Lima, Ana Claudia Barone (1994) mostra a ênfase dada à questão viária nas operações paulistanas:

“A obtenção de espaços qualificadores quase não aparece no programa de operações urbanas. Os projetos de lei, quando fazem menção a "melhorias públicas", referem-se quase exclusivamente a projetos viários, tratando com pouca ênfase de espaços públicos de convivido que podem ser criados”(Barone,1994).

Disso decorre, diga-se de passagem, um resultado sofrível quanto à qualidade do desenho urbano na região afetada pela operação. Seria de fato de se esperar que o capital arrecadado permitisse ao menos uma atenção especial quanto ao projeto dos espaços públicos incluídos na operação, tendo em vista inclusive a possibilidade do Poder Público definir, no âmbito da mesma, normas edilícias específicas. A Operação Urbana Faria Lima chega a exigir a existência de marquises em toda a frente do lote, e recuos significativos. Entretanto, a falta de uma regulamentação mais exigente fez com que o resultado comprometesse os caminhos dos pedestres e a paisagem resultante: grades, muros ou plantas espinhosas demarcando o lote privado junto à via pública, jardins elevados que dificulta o acesso, praças “de esquina” completamente cercada e intransitável a não ser a partir de dentro do lote, calçadas estreitas e sem acessibilidade para deficientes ou espaço para bancas, pontos de ônibus, lixeiras e outros equipamentos, poucos ou nenhum edifício com espaços térreos públicos. Enfim, mais uma vez, vê-se que a simples menção na lei de algumas normas não garante que elas alcancem seu objetivo de democratizar o uso e a apropriação do espaço público.

Uma segunda questão é que a Operação Urbana motivada exclusivamente pela possibilidade de se gerar arrecadação com a troca de benefícios que atraiam o setor privado para financiar obras viárias, “pressupõe a existência de algum interesse do mercado imobiliário” (Fix, 2000). Em outras palavras, ao elevar as trocas da parceria público-privada a altos patamares de lucratividade com a venda de solo-criado em áreas de alta valorização, tais operações urbanas se afastam definitivamente das intervenções em pequena escala e acabam restringindo-se a setores em que haja efetivamente interesse da iniciativa privada em investir. Senão, não há como alavancar a operação. Vistas dessa forma, dificilmente se tornarão viáveis operações urbanas em áreas periféricas excluídas do mercado, pois nunca haverá interesse do setor privado em pagar por potencial construtivo adicional. Nesse sentido, operações urbanas como a da Faria Lima acabam por concentrar um alto volume de investimentos, sejam eles públicos ou privados, em áreas já altamente valorizadas e beneficiadas por infra-estrutura abundante, em detrimento das periferias que de fato, deveriam ser prioridade de investimento. Inclusive, a lógica dos CEPACs, como já foi dito, exacerba ainda mais tal concentração, por vincular definitivamente a operação às áreas com potencial de “valorização” do título.

Esta constatação nos leva a uma terceira questão, que é a do uso do instrumento da operação urbana por uma sociedade de matriz arcaica, que confunde interesse público com favorecimento às elites. Embora não tenha havido nenhuma transparência a respeito e não existam condições de se verificar qualquer afirmação numérica sobre os valores envolvidos na Operação Urbana Faria Lima, a Prefeitura de São Paulo, ainda na gestão Pitta, afirmava que “o custo do sistema viário implantado já foi coberto pelas receitas advindas da Operação”. Há aí uma pequena manobra que visa encobrir os verdadeiros montantes de investimentos públicos aplicados para a viabilização da operação.

A construção de novas centralidades urbanas, segregadas e marcadas por signos de distinção, em direção a áreas pouco ocupadas é uma forte realidade em toda grande cidade brasileira. Elas contribuem para esvaziar os esforços de recuperação dos centros históricos já que é prioridade para os investimentos públicos e mais vantajosos para o capital privado. Isso pode ser verificado em São Luis, Fortaleza, Recife, Salvador, São Paulo, Rio de Janeiro, etc. Os lobbies de proprietários e promotores imobiliários influem fortemente nos investimentos públicos que acabam por dar prioridade às sempre presentes “avenidas imobiliárias”, no dizer do urbanista Cândido Malta. No entorno do Rio Pinheiros, onde se situa a Operação Urbana Faria Lima, uma série de obras “complementares”, todas no entorno imediato ou mesmo dentro da área da operação, mas que não entram oficialmente no seu custo foi efetivado antes ou concomitantemente à implantação da operação: a ponte Bernardo Goldfarb sobre o rio Pinheiros, e o complexo de túneis sob o mesmo rio e sob o parque do Ibirapuera. No caso da Operação Urbana Água Espraiada, o córrego do mesmo nome foi canalizado e a avenida construída antes mesmo do início da operação. Portanto o que prevalece não é a lógica da operação calcada na parceria público-privada, mas o procedimento arcaico de sustentar os ganhos privados com o investimento público, sem considerar qualquer retorno. Essa é a dinâmica histórica do desenvolvimento urbano no Brasil e é no seu contexto que a operação urbana é inserida: um instrumento pós-moderno em um quadro arcaico.

A questão que se coloca, portanto é que as operações urbanas, na forma como foram efetivadas no município de São Paulo, representam o caráter mais atrasado da sociedade brasileira: o comprometimento de dinheiro público para subsidiar a iniciativa privada. Isso mostra o quanto uma regulamentação inadequada das operações urbanas pode resultar num retrocesso conservador.

Investimentos Aplicados na Própria Área:

Outro ponto polêmico das Operações Urbanas diz respeito à restrição colocada no Estatuto da Cidade, pela qual os “recursos auferidos com operações consorciadas” devem ser aplicados na própria operação urbana. A justificativa para essa restrição está justamente na defesa da ideia de que a parceria público-privada permite renovações urbanas sem ônus para o Poder Público. Essa é toda a vantagem da associação com o setor privado. Obrigando a aplicar os recursos obtidos com a venda de exceções na própria área, o Estatuto da Cidade visa garantir que as custosas revitalizações urbanas, que interessam à iniciativa privada, saiam “de graça” para o poder público.

Como o Estatuto da Cidade estabelece que a Operação Urbana deva prever um “programa de atendimento econômico e social para a população diretamente afetada pela operação” (Seção X, artigo 33), podemos entender que a restrição da aplicação dos recursos na própria operação poderá garantir a não expulsão da população de baixa renda residente na área afetada? Na hipótese da população ser removida para outra área teríamos investimentos captados na operação sendo aplicados fora da área delimitada pela operação. E o Estatuto da Cidade menciona a “definição de área a ser atingida” e não de áreas a serem atingidas. Dependendo de cada caso, manter a população na área pode fazer a grande diferença especialmente se trata de áreas servidas de toda infraestrutura como são os centros tradicionais. É importante lembrar aqui o quanto a interpretação da lei é estratégica para o interesse público e social. E essa interpretação não é exata, como se faz com a leitura de números, mas ela também é um produto social.

Na Operação Urbana Faria Lima, por exemplo, previu-se que 10% dos recursos arrecadados seriam destinados à provisão de habitações de interesse social. Passados seis anos de sua aprovação, não há sombra de qualquer edifício de habitação destinado à população de baixa renda na região diretamente influenciada pela operação e certamente será difícil localizar ali qualquer moradia social.

Ainda sobre a restrição da aplicação dos recursos na área da operação, cabe ressaltar que por outro lado ela pode também “engessar” possibilidades de transferência da arrecadação obtida em uma área sujeita à operação urbana para outras passíveis de adensamento habitacional. A instalação de um grande shopping-center, o Cristal Shopping, em uma área ocupada por favela na Zona Sul da cidade de Porto Alegre, resultou no reassentamento da população – com seu consentimento – em um novo terreno, adquirido e urbanizado pelo empreendedor do shopping, que construiu ali um conjunto residencial e uma escola, oferecendo uma qualidade de vida infinitamente superior às condições antes vivenciadas na favela (Damásio, 2000).

Poderíamos lembrar que o instrumento de parceria resultou, em última instância, na expulsão daquela população de uma “área nobre” da cidade, para um terreno mais periférico, dando continuidade ao eterno processo de transferência das populações pobres para as franjas urbanas. Mas além da melhora evidente que ocorreu nas condições de saneamento e habitação, pois se tratava de um terreno com problemas de drenagem e esgotamento, a concordância da população foi um critério central para a negociação. Nem sempre o que é valorizado por um grande empreendimento o é para uma comunidade. Ela pode preferir a segurança que está ao alcance das mãos a esperar do poder públicas providências num futuro incerto.

Bibliografia:

PESTANA, Marcio. Direito Administrativo Brasileiro. 4. Ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Atlas, 2014. 729 p. ISBN 978-224-8690-8.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 20. Ed., rev., atual e ampl. São Paulo: R. dos Tribunais, 2016. 509 p. ISBN 978-85-203-6824-4.

http://urbanidades.arq.br/2008/06/transferencia-do-direito-de-construir/;

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI141263,101048-A+transferencia+do+direito+de+construir;

BRASIL/PRESIDENCIA.Constituição da Republica Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 11 abr. 2018.

http://cidadesparaquem.org/textos-acadmicos/2002/7/1/operao-urbana-consorciada-diversificao-urbanstica-participativa-ou-aprofundamento-da-desigualdade.

Lei no. 10.257, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providencias. Disponível, em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10257.htm. Acesso em: 05 de março de 2018.

http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/urbanismo/sp_urbanismo/cepac/index.php?p=19565

https://www.archdaily.com.br/br/879527/aplicacao-do-instrumento-da-transferencia-do-direito-de-const...

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